بررسی شرط تضمین در عقود (مضاربه و شرکت مدنی) در نظام حقوقی ایران، با رویکردی بر فقه شیعه و فقه حنفی

چکیده

شرط تضمین سود در عقد مضاربه و شرکت از جمله شروطی است که امروزه بانک‌ها و موسسات اعتباری در راستای فعالیت‌های تجاری با هدف کسب سود در قالب تسهیلات، بدان تمسک جسته و به هر طریق سعی در اسلامی جلوه دادن این شروط دارند؛ این در حالی است که در قوانین ماهوی در ماده 558 و ماده 575 ق.م. به صراحت به خلاف مقتضی ذات بودن این شروط اشاره شده است. در این زمینه فقه بیانی روشنتر دارد و با تفاوتی که شیعه و حنفی در این زمینه دارند به دنبال یافتن رأی صواب و حقیقت، بدین پژوهش پرداخته ایم. ماده 575 شرط سود بیشتر در مقابل عملی را به عنوان استثنای ذات مشارکت پیشنهاد نموده که مطابق استظهارات فقهی در شیعه و حنفی چنین استثنایی پذیرفته نیست و شرط سود بیشتر در مقابل ضمانت بیشتر پیشنهاد می‌گردد. در مورد مضاربه نیز شرط تضمین به همین منوال خود مفروض مقنن است که برداشت‌های ناصواب از ماده 558 ق.م. در میان حقوقدانان و قسمت اخیر ماده فوق الذکر خلاف قواعد مسلمه فقهی است و از این رو فقه شیعه و حنفی و حقوق حنفی (مواد1426-1428 مجلة الأحکام العدلیه) در این زمینه رساتر و به عدالت نزدیکتر است که متأسفانه مقنن ایرانی در این زمینه با تتبع عمل ننموده است. لذا لزوم اصلاح مواد فوق الذکر کاملاً ضروری است.